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■ 朱士龍 張逢祖
《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）再次向社會公開征求意見。既然是修法，筆者認為，一方面，要尊重原法，在保持與政府采購法的規范大體一致的前提下，盡量保持主要框架、結構、條款一致性；另一方面，要學習借鑒國際先進國家政府采購法律理念、規則、監督和管理方式，從實現國家的經濟和社會發展政策目標出發，結合20多年來實施我國政府采購的實際，對政府采購法進行修改、調整、完善，形成一部既適應國際規則，又符合我國社會主義市場經濟體系的現代政府采購法律制度。筆者對照現行政府采購法，對征求意見稿提出一些思考和建議。
政府采購參加人部分更加具體和明確。征求意見稿第二章政府采購參加人部分共計十二條，雖然與現行政府采購法第二章條數相同，但在內容上做了大幅度調整，將政府采購當事人調整為政府采購參加人，這不僅是名稱上發生了變化，而且內容上更加具體，明確地規定了當事人就是采購人和供應商兩方，其他參與的各方均為第三人，解決了多年來對當事人范圍的界定問題?？傮w上看，政府采購參加人部分更加具體和明確。此外，筆者建議：一是除政府采購項目有特殊要求外，供應商的資格條件應以盡量降低供應商參與政府采購活動的門檻，鼓勵其參與為宜。二是考慮不具有獨立承擔民事責任能力的非法人組織參加政府采購的資格條件，以及對“重大實質性違約”的邊界界定等。三是對沒有特殊要求的資格條件全部實行承諾制，進一步優化營商環境。四是考慮建立集中采購機構競爭機制，規范并推進集中采購機構之間，集中采購機構與社會代理機構之間開展有序競爭，以提高專業化代理水平和政府采購效率。
政府采購政策功能措施更加突出。征求意見稿第三章政府采購政策部分共計七條，是新增一章?，F行政府采購法只在總則第九條規定了政府采購政策性功能，賦予政府采購實施宏觀調控的職能，提出了政策取向，但沒有具體措施。征求意見稿中將政府采購政策單獨設章，并對政策落實確定了具體措施，這是落實《深化政府采購制度改革方案》精神強化政府采購政策功能措施的具體體現，意在進一步發揮政府采購的宏觀調控作用，也符合國際上的通行做法。此外，筆者建議：一是做好政府采購政策與相關法律的銜接。政府采購政策涉及我國現行有效的法律十余部，這些法律作為政府采購法的特別法，對于其已有的特別規定，從其規定即可。二是將征求意見稿第二十四條第二款有關建立政府采購安全審查制度的內容放到“總則”更為適宜。三是考慮到國家政策的調整等，應當對政策調整變化情況設兜底條款，以確保新政策出臺后即可施行，故筆者建議，將第三章“政府采購政策”首條修改為：“在政府采購活動中，有下列情形之一的，應當執行政府采購政策：（一）支持科技創新；（二）促進中小企業發展；（三）支持綠色發展；（四）扶持不發達地區和少數民族地區；（五）維護弱勢群體利益；（六）國務院財政部門確定的其他政府采購政策?！?/p>
政府采購需求管理突出源頭管控。征求意見稿第四章政府采購需求管理意在加強政府采購源頭管理，建立起以采購需求為引領的全鏈條管理體系，形成根據需求特點選擇采購方式和相應的評審制度、合同類型，進一步優化政府采購交易制度，確立“需求明確基礎上競爭報價”“滿足需求情況下低價中標”的公平競爭機制，解決政府采購活動重程序輕結果等問題。但是筆者認為，該章的重點應是規制需求制定和需求管理兩項內容，包括采購需求定義、采購需求確定方法、采購估算價值與預算金額以及歷史采購價格的關系、需求確定后的管理、采購需求公開時間及內容、采購需求變更等。另外，采購人內部控制制度應貫穿政府采購活動全過程。此外，考慮到法律的普遍性是對所有的情形加以調節和規范，對于重大科研、信息化采購，以及政府和社會資本合作等相對具體的政府采購項目，其政府采購需求進行單獨規制有待考量。
政府采購方式與程序合二為一值得商榷。一是關于公開競爭、有限競爭條款。筆者認為，競爭充分與否不僅取決于供應商獲得政府采購信息的對稱度、招標采購方式適用條件、供應商參與度，而且與營商環境優劣等因素有密切的關聯，不宜在法律上明確。二是從“創新采購”采購方式的適用情形、采購程序來看，其適用科技研發和產品創新，其規制的是訂購和首購兩個階段程序，核心依然是競爭，是通過競爭性談判的規定確定研發供應商，而且確定至少三個研發供應商，通過修訂完善競爭性談判采購方式即可解決，不宜作為政府采購法確認的采購方式。三是評審方法及適用中的最優質量法，其實質就是價格不作為評審因素的綜合評分法，是綜合評分法的一種特例。也就是說，當供應商報價相同時，按照質量或者技術因素的量化指標評審，質量好或者技術優的獲得標的是必然，將其作為法定評審方法之一尚需研判。四是要圍繞健全科學高效的交易機制對政府采購方式、政府采購程序進行修改、調整和完善，筆者建議保留“公開招標”和“邀請招標”兩種采購方式，并在需求公開的前提下，簡化政府采購程序。屬于以公告形式邀請不特定供應商參加投標的，招標文件沒有不合理條款，合格供應商不少于三家的采用公開招標方式進行采購，合格供應商只有兩家的采用競爭性談判方式繼續采購，合格供應商只有一家的采用單一來源采購方式繼續采購。五是考慮不同采購方式之間互轉的可能性，避免采用某種采購方式失敗進入死循環的情形。六是將政府采購方式、政府采購程序兩章合并后，相關環節、具體要求、實際操作等均發生了不同程度的改變，非專業人士恐怕難以開展政府采購，建議保留政府采購法政府采購方式、政府采購程序兩章設置的架構。
政府采購合同管理的內容應更加全面。一是政府采購合同適用民法典，隨著政府采購適用范圍的擴大，政府采購合同中具有行政法上的權利義務內容如何適用？征求意見稿將其適用行政協議，但在我國現行法律尚未對行政協議的概念、適用范圍、適用規則等進行明文規定，目前的依據是《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號）。至于是否在政府采購法中明確行政協議，以及其適用后與民法典的關系等，筆者認為有待商榷。二是對于合同定價方式，不論采取固定價格還是成本補償方式，該定價原則在確定采購需求時就應當基本確定了，即使無法確定價格的，也應在招標采購評審環節予以確定。筆者建議征求意見稿第七十二條的重點放在合同（特別是中長期合同）履行期間價格調整機制上，即當合同履行期間價格波動較大時，是否允許按照約定進行調整價格或者怎樣進行價格調整，確保政府采購合同能夠履行。三是關于政府采購合同生效時間。目前，業內對此有兩種觀點：一種觀點認為，以簽訂政府采購書面合同的時間作為合同生效時間；另一種觀點認為，以中標通知書發出合同即成立，中標通知書發出的時間即為合同生效時間。筆者傾向于第二種觀點，即中標通知書發出時，構成合同的要件已經齊全，書面簽訂政府采購合同只是一種形式。四是關于政府采購合同的確認。目前政府采購合同出現爭議或者撤銷合同時只能由政府采購合同當事人申請人民法院解決。在政府采購實踐中，還存在大量中標、成交無效或者撤銷合同的情形，特別是政府采購參加人違法造成的這種情形，一直以來政府采購監督管理部門依據政府采購法實施條例第七十一條，以及《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號）的規定確認中標、成交無效或者撤銷合同，但這種做法于法無據，筆者建議增加政府采購監督管理部門有權確認中標、成交無效或者撤銷合同的表述，也就是政府采購監督管理部門對政府采購合同確認的職責法定。
部分爭議處理的方式和渠道可保留。征求意見稿第七章爭議處理部分共計七條，與現行政府采購法質疑與投訴章節的八條相比，刪除了政府采購法關于供應商詢問的條款，增加了司法救濟內容，同時將政府采購實施條例關于財政部門處理投訴事項的取據、政府采購參加人補正材料所需時間不計算在投訴處理期限內的規定上升為法律，確保政府采購監督管理部門依法公平公正處理投訴事項，保護供應商的合法權益。對此，筆者有三點看法：一是供應商詢問。在政府采購活動中，供應商一般是對招標文件中的資格條件、商務條款、技術參數等一些不合理條件、表述不清或者存在差錯的情況，以及政府采購活動相關節點等進行詢問，以確認自身條件或者能力是否符合招標采購文件的要求、是否可以參加政府采購活動，可有效化解政府采購活動信息不對稱造成的質疑與投訴，建議保留。二是在堅持公平處理政府采購爭議的同時，也要提升政府采購的效率，筆者建議將解決爭議的關口前移，在政府采購投訴受理前增加調解環節，通過溝通調解將爭議化解或者解決，提高政府采購效率。三是建立多元化糾紛化解機制。在政府采購合同訂立和實施過程中，除增加司法救濟渠道外，可考慮再增加仲裁救濟渠道。供應商認為采購人、采購代理機構的行為侵犯其合法權益的，可以依法以采購人為被告直接向有管轄權的法院提起訴訟，或者按照約定申請仲裁，以此平衡政府采購監督管理部門權責，提高政府采購的救濟效率。
監督檢查應更加全面。征求意見稿第八章監督檢查部分共計十三條，新增加了內部控制制度建設和執行情況，采購人、集中采購機構內部監督，對社會代理機構及其工作人員的監督，對重大投資項目的監督，信用體系建設等內容，調整了監督范圍，強化了監督作用，推動建立全國統一規范的政府大市場。筆者認為，對政府采購項目開展必要的檢查是十分重要的。在政府采購實踐中，政府采購參加人違反政府采購法律、行政法規和規章的情形還時有發生，個別行業圍標、串標情形還比較嚴重。因此，在做好政府采購常態化監督、優化營商環境的同時，對政府采購項目的采購活動實施“雙隨機、一公開”不定期檢查，形成監督、檢查兩手抓的局面，更有利于優化政府采購營商環境，確保我國政府采購事業健康發展。筆者建議，保留現行政府采購法第六十五條“政府采購監督管理部門對政府采購項目的采購活動進行檢查”的表述。
法律責任應更加清晰。一是對于供應商一般違法責任、嚴重違法責任，在執行中會出現供應商一般違法責任重于嚴重違法責任的情形。為此，筆者建議，對供應商一般違法責任只給予財產罰；對供應商嚴重違法責任不僅給予財產罰，還應給予信譽罰等，使對供應商的違法情形的處罰層次和處罰標準更加清晰。二是對于征求意見稿第一百一十條第二款，“采購人自行評審的，其參與評審的工作人員視同前款規定的評審委員會成員”。該款已在征求意見稿第四十八條第二款評審委員會組成中闡明，只要是政府采購項目，無論是采購人自行組織人員，還是從政府采購專家庫隨機抽取專家，都是評審委員會成員，故都應當承擔同樣的法律責任，無需再單獨列明。
附則新增內容尚需調整。征求意見稿附則部分共計八條，與現行政府采購法附則的五條相比，增加了國際條約、緊急采購，以及日、工作日和最后一日的計算方式共三方面內容，一方面做好與國際接軌，另一方面將政府采購法除外情形全部納入法律調整范圍，使政府采購法更加完整。其中，征求意見稿第一百二十四條對“期間”進行了明確，但筆者認為，民法典對“期間”作出的詳細規定包含本條內容，故無需再進行規定。
（作者單位：青島市財政局）
來源：中國政府采購報
